En bref
La garantie d'actif et de passif (GAP) protège l'acquéreur de droits sociaux contre les passifs non déclarés. Purement contractuelle, elle exige une rédaction rigoureuse et obéit à une jurisprudence fournie de la Cour de cassation.
Fondements juridiques et nature contractuelle de la garantie d'actif et de passif
Art. 1103 C. civ.
« Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. Ce principe de force obligatoire fonde la validité de toute convention de garantie d'actif et de passif conclue entre cédant et cessionnaire. »
Source : Code civil — article consolidé
Cass. com., 26 juin 1990, n° 88-14.444
« La chambre commerciale a jugé que la convention de garantie du passif social forme un tout avec l'acte synallagmatique de cession, excluant l'application de l'article 1326 du Code civil relatif aux engagements unilatéraux. »
Source : JUDILIBRE — Cour de cassation
Garantie de passif et garantie de valeur : deux mécanismes à distinguer
Cass. com., 14 mai 2013, n° 12-15.119
« Le cessionnaire des titres sociaux est en droit d'agir en exécution de la garantie de passif stipulée en faveur de la société, à la condition que cette exécution soit poursuivie au profit de cette dernière. »
Source : JUDILIBRE — Cour de cassation
Confusion entre les deux formes de garantie
Stipuler une garantie de passif au bénéfice du cessionnaire personne physique peut entraîner une requalification en garantie de valeur, modifiant le régime fiscal applicable et exposant le bénéficiaire à une imposition inattendue de l'indemnité perçue.
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Les clauses déterminantes de la convention de garantie
Cass. com., 2 février 2010, n° 09-11.064
« La clause par laquelle les cédants déclarent et garantissent que les comptes représentent loyalement la situation patrimoniale de la société les oblige à garantir la différence entre la situation nette déclarée et la situation nette réelle. »
Source : JUDILIBRE — Cour de cassation
Cass. com., 12 juillet 2011, n° 10-16.118
« S'agissant d'une garantie afférente à ses propres engagements et non à des engagements pris par des tiers, l'autorisation du conseil d'administration prévue par l'article L. 225-35 du Code de commerce n'est pas requise. »
Source : JUDILIBRE — Cour de cassation
Rédiger des déclarations exhaustives et annexées
Annexer à la convention un état détaillé des litiges en cours, des engagements hors bilan et des risques fiscaux identifiés. Une annexe de déclarations précise facilite la preuve de l'écart entre situation déclarée et situation réelle.
Mise en œuvre contentieuse, preuve et transmission au sous-acquéreur
Non-respect du formalisme de notification
Le dépassement du délai contractuel de notification ou l'inobservation de la forme prescrite (lettre recommandée, mise en demeure préalable) entraîne la forclusion du droit à garantie, même si le passif est avéré.
Cass. com., 9 octobre 2012, n° 11-21.528
« L'absence de stipulation d'une faculté de transmission de la garantie ne fait pas obstacle à ce que le bénéficiaire cède la créance de garantie au sous-acquéreur, après signification au cédant initial. »
Source : JUDILIBRE — Cour de cassation
Prévoir une clause de transmissibilité expresse
Insérer dans la convention une clause autorisant explicitement la transmission de la garantie à tout sous-acquéreur ultérieur. Cette précaution évite toute discussion sur la cessibilité et sécurise la chaîne des cessions successives.
Prescription, incidences fiscales et articulation avec les procédures collectives
Art. 2224 C. civ.
« Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits permettant de l'exercer. Ce délai gouverne l'action en paiement de l'indemnité de garantie. »
Source : Code civil — article consolidé
Cass. com., 1er avril 2014, n° 13-14.086
« Le liquidateur exerce les fonctions dévolues au mandataire judiciaire et dispose de la qualité pour agir en nullité d'un acte accompli en période suspecte, y compris une convention de garantie consentie dans des conditions anormales. »
Source : JUDILIBRE — Cour de cassation
Sécuriser l'exécution par une sûreté complémentaire
Négocier une caution bancaire, un séquestre ou une retenue sur le prix de cession pour garantir l'exécution effective de la GAP en cas d'insolvabilité ultérieure du cédant. Ces mécanismes protègent le cessionnaire contre le risque de défaillance.
Questions fréquentes
Quelle est la différence entre garantie de passif et garantie de valeur ?
La garantie de passif oblige le cédant à indemniser la société cédée, restaurant sa situation patrimoniale. La garantie de valeur indemnise directement le cessionnaire pour la dépréciation de ses titres. Ce choix détermine le bénéficiaire de l'indemnité et le régime fiscal applicable à la somme versée.
Quelle est la durée habituelle d'une garantie d'actif et de passif ?
La durée est librement fixée entre les parties, généralement de trois à sept ans à compter de la cession. Elle se distingue de la prescription légale de cinq ans. Pour les risques fiscaux dont le délai de reprise peut atteindre dix ans, une durée allongée est vivement recommandée.
La garantie d'actif et de passif est-elle transmissible au sous-acquéreur des titres ?
Oui. La Cour de cassation admet la cession de la créance de garantie au sous-acquéreur, même sans clause expresse de transmission, à condition de respecter le formalisme de la cession de créance avec signification au cédant initial. Prévoir contractuellement cette transmissibilité reste néanmoins fortement conseillé.
Que se passe-t-il si le cédant fait l'objet d'une procédure collective ?
Le cessionnaire doit déclarer sa créance de garantie au passif de la procédure collective du cédant et risque de ne percevoir qu'un dividende partiel. Il est prudent de négocier en amont des sûretés complémentaires telles qu'une caution bancaire ou un séquestre sur une fraction du prix.
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