En bref
La cession de fonds de commerce obéit à un formalisme strict : mentions obligatoires, information des salariés, publicité légale et séquestre du prix. Le non-respect expose à la nullité de l'acte.
Notion juridique et composition du fonds de commerce
Cass. com., 24 juin 1997, n° 94-21.425
« La Cour annule les délibérations d'assemblées générales ayant autorisé la cession du fonds de commerce constituant le seul actif de la société cédante, en raison de conflits d'intérêts entre les administrateurs des sociétés cédante et cessionnaire. »
Source : JUDILIBRE — Cour de cassation
Mentions obligatoires et conditions de validité de l'acte de cession
Art. 1589-2 C. civ.
« La promesse unilatérale de vente afférente à un fonds de commerce est nulle si elle n'a pas fait l'objet d'un acte authentique ou d'un acte sous seing privé enregistré dans les dix jours de sa date. »
Source : Légifrance — version consolidée
Art. 1202 C. civ.
« Est nul tout contrat ayant pour but de dissimuler une partie du prix d'une cession de fonds de commerce ou de clientèle. Cette nullité s'étend à toute contre-lettre portant sur la soulte d'un échange comprenant un fonds de commerce. »
Source : Légifrance — version consolidée
Contre-lettre dissimulant le prix : un risque pénal et fiscal
Toute contre-lettre dissimulant une partie du prix est frappée de nullité absolue. Au-delà de la sanction civile, l'administration fiscale peut appliquer des pénalités pouvant atteindre 80 % des droits éludés, et des poursuites pour fraude fiscale ne sont pas exclues.
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Information préalable des salariés : l'obligation issue de la loi Hamon
Art. L141-23 C. com.
« Dans les entreprises dépourvues de comité d'entreprise, lorsque le propriétaire d'un fonds de commerce entend le céder, les salariés doivent être informés afin de pouvoir présenter une offre de reprise. L'action en nullité se prescrit par deux mois à compter de la publication de l'avis de cession. »
Source : Légifrance — version consolidée
Art. L141-31 C. com.
« La cession est de nouveau soumise à l'obligation d'information des salariés lorsqu'elle intervient plus de deux ans après l'expiration du délai initial prévu à l'article L141-28, sauf consultation du comité d'entreprise dans l'intervalle. »
Source : Légifrance — version consolidée
Formalités de publicité, enregistrement et fiscalité de la cession
Cass. com., 23 octobre 2007, n° 06-18.570
« Lorsque la marque et les droits de propriété industrielle sont cédés avec le fonds de commerce dont ils dépendent, ils sont soumis, en tant qu'élément de ce fonds, au droit de mutation prévu par l'article 719 du Code général des impôts. »
Source : JUDILIBRE — Cour de cassation
Exiger un certificat de régularité fiscale du cédant
Avant la signature définitive, demandez au cédant un certificat de régularité fiscale délivré par le service des impôts des entreprises ainsi qu'un état des privilèges et nantissements inscrits au greffe du tribunal de commerce. Ces documents conditionnent la sécurité de l'opération.
Séquestre du prix et protection des créanciers du cédant
Cass. com., 7 juillet 2009, n° 08-17.275
« La cession du fonds de commerce grevé d'un nantissement, ordonnée dans le cadre d'un plan de cession, opère transmission de plein droit au cessionnaire de la charge de la sûreté. Le privilège du créancier gagiste suit le fonds en quelques mains qu'il passe. »
Source : JUDILIBRE — Cour de cassation
Paiement du prix avant expiration du délai d'opposition
Ne jamais verser le prix au cédant avant l'expiration du délai d'opposition de dix jours et le désintéressement des créanciers inscrits. À défaut, l'acquéreur devra régler une seconde fois les sommes dues aux créanciers opposants.
Cession du fonds de commerce dans le cadre des procédures collectives
Cass. com., 5 décembre 1995, n° 93-17.793
« L'ordonnance du juge-commissaire autorisant la cession d'un élément d'actif en liquidation judiciaire ne vaut pas vente par elle-même. La cession n'est réalisée que par les actes du liquidateur, et l'exigibilité du prix est subordonnée à leur établissement. »
Source : JUDILIBRE — Cour de cassation
Cass. com., 27 septembre 2011, n° 10-23.539
« En liquidation judiciaire, la cession du droit au bail se fait aux conditions prévues par le contrat à la date du jugement d'ouverture, à l'exception de la clause imposant au cédant des obligations solidaires avec le cessionnaire. »
Source : JUDILIBRE — Cour de cassation
Cass. com., 22 juin 1993, n° 91-13.307
« La résolution du plan de cession n'entraîne pas de plein droit la résolution de la vente du fonds de commerce conclue pour son exécution. Le cautionnement consenti dans l'acte de vente en garantie du prix subsiste également. »
Source : JUDILIBRE — Cour de cassation
Questions fréquentes
Quels éléments composent obligatoirement un fonds de commerce cédé ?
Le fonds de commerce comprend des éléments incorporels (clientèle, droit au bail, enseigne, nom commercial, licences, brevets, marques) et corporels (matériel, outillage, marchandises). La clientèle est l'élément essentiel sans lequel le fonds n'a pas d'existence juridique. Les marchandises font généralement l'objet d'un inventaire séparé.
Le bailleur peut-il s'opposer à la cession du fonds de commerce ?
En principe, le bailleur ne peut pas interdire la cession du fonds de commerce emportant cession du droit au bail. L'article L145-16 du Code de commerce frappe de nullité les clauses qui tendent à interdire cette cession. En revanche, la cession isolée du bail, sans le fonds, peut être encadrée ou interdite par une clause du contrat de bail.
Quel est le délai pour contester une cession de fonds de commerce irrégulière ?
L'acquéreur dispose d'un an à compter de la prise de possession pour agir en nullité ou en réduction du prix en cas d'omission des mentions obligatoires. Les salariés non informés disposent de deux mois à compter de la publication de l'avis de cession pour demander la nullité de l'opération.
La cession de fonds de commerce est-elle soumise à la TVA ou aux droits d'enregistrement ?
La cession de fonds de commerce est soumise aux droits d'enregistrement progressifs (article 719 du CGI), et non à la TVA, sauf régime optionnel. Le barème s'échelonne de 0 % jusqu'à 23 000 euros à 5 % au-delà de 200 000 euros. Les marchandises neuves incluses dans la cession restent toutefois soumises à la TVA.
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